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论金融市场中法律风险识别和控制

【摘 要】金融市场法律风险叠加,内涵丰富,类别多样,结合英国政府组建的金融法专家小组(Financial Law Panel,简称FLP)的分类方法可将金融机构可能面临的法律风险分为组织的法律风险、法律方法的风险和商业行为法律风险等3类共计16个要素.金融市场中这些法律风险的来源日益多元化,大致包括公司自身的行为、法律法规内在的缺陷、司法环境有待优化等.针对上述风险,应加强法律风险的识别,并针对决策、业务操作中及事后可能存在的法律风险进行有效的控制.

【关键词】金融市场 法律风险 识别 控制

【中图分类号】 F831.5 【文献标识码】A

【DOI】 10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.08.011

法律风险的含义

对法律风险含义的探讨是识别和控制法律风险的起点,具有连续性价值.一般认为,法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查或逃避法律监管而违反国家法律、法规或其他规章导致受到法律制裁的风险,以及主观上不知采取何种恰当的法律手段对自己的权利或将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的风险.①从法律风险发生的阶段来看,法律风险包括经营决策中的法律风险、业务操作中的法律风险及风险发生后采取救济措施时所发生的法律风险(诉讼风险).部分学者在谈到法律风险时只关注诉讼风险,显然过于狭隘.

巴塞尔委员会在1994年发布的《衍生工具风险管理指南》中将金融衍生交易的“法律风险”界定为衍生交易合同在法律上无法强制执行或者文本不正确的风险.据此描述,此种风险属于法律保护范围之外的合同风险,由国家间强制性的差异或者法律不允许使用新的金融交易造成;从公司治理角度,法律风险进入到对交易失败者的法律责任追究问题,在交易中企业需要恪守控制市场风险准则,如果管理人员突破公司的内部治理机制从而产生损失,那么公司或股东可以通过民事诉讼进行追偿.发生损失后,管理者为避免承担责任或挽回损失,可能触发三种不同层次的违法行为:隐瞒公司信息,延迟披露公司损失;虚假陈述,严重可导致刑事责任;未披露信息时进行公司股票交易形成内幕交易.在这三种法律风险中,法律风险由市场逐步进入公司,严重程度从一般法律风险逐步加重到刑事责任.

英国政府组建的金融法专家小组(Financial Law Panel,简称FLP)将影响商业机构的法律风险分为三类,即组织的法律风险、法律方法的风险和商业行为法律风险.其中组织的法律风险是指关于公司资产和财产的维持及公司内部事务的风险;法律方法的风险是指为保护公司的资产免受他人的权利主张或为避免向他人支付赔偿金所采取的方法不恰当、不充分所带来的风险;商业行为的法律风险是指在具体的商业行为中,公司招致未预料到的责任和负债,或比预料的要严重,或公司的权利比预料的要少的风险.②

金融市场中法律风险的形成原因

在财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会出台的一系列创新政策的推动下,混业经营的界限被实质性打破,金融综合经营已是大势所趋,债券市场、衍生品市场及泛资产管理行业都将深度融合,金融创新走向纵深.③金融市场中法律风险的来源日益多元化,难以一一详述,但总结起来大致可以归纳为以下三类:一是金融公司自身的行为;二是法律法规内在的缺陷;三是司法环境有待优化.

金融公司自身的行为.著名金融法学专家Roger McCormick指出,在一个不断发掘“新产品”的市场中,错误有时不可避免地发生,因为设计甚至销售新产品时需要相当程度的法律创造性,所面临的法律问题异常复杂,出现新问题在所难免.举例来说,某金融机构在改制转型顺利完成走上商业化发展之路后,不可避免地会遇到大量的新型业务,在这个过程中就可能需要“创造性”地运用法律,由此产生风险的可能性就会出现.

事实上,这种情况已经存在,前不久发生的涉及能源资源交易的项目风险就反映了子公司在法律风险(如债权转让协议签署时,债务人的相关能源资源开采许可证等还在*过程中)等风险控制方面存在问题.从另一个角度而言,上述事例反映出分、子公司过分依赖从外部律师那里获取的法律意见,然而该金融机构在商业化转型之后尚未真正打造出一个适合当前业务开展的完善法律顾问制度,有些细节性的问题,如律师参和项目的方式方法、对律师尤其是常年法律顾问如何考评和管理、公司内部法律人员和外部律师的工作銜接的方式等,需要出台更加明确的、更具可操作性的规范指引.

法律法规内在的缺陷.结合金融机构在业务运作过程中所发现的问题,目前一些法律法规还存在着规定不清、缺乏标准、操作困难、不同部门法不协调等诸多问题.

第一,不动产登记制度不完备给公司业务开展带来障碍.前不久,某金融机构两家分公司在联合收购某信托不良债权项目*抵押登记的过程中,就遇到了当地政府部门以“该中心不受理债权受让方为两方的债权转让合同,也无法将两方的债权抵押登记至一方名下”为由,拒绝*抵押登记的情况.从该案例中可以看出,《物权法》规定了不动产登记制度,但在全国范围内统一的不动产登记法尚未出台,在涉及不动产抵押时,各地不动产登记机构主要依靠地方性或行业性法规或规章*抵押登记事宜,以至于相同抵押登记事项在不同地方有不同的程序和后果,这种法制不统一的现象造成诸多企业在开展业务时遇到了许多困难和障碍.

第二,程序法配套措施出台不及时使得一些便民高效的程序救济措施不能及时得以诉诸实践.例如,2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》增设关于实现担保物权案件的程序性规定,然而由于规定较为笼统,加之最高人民法院迟迟未能出台配套措施,使得该法实施近四个月,全国尚未有一例该类案件结案.

第三,法律法规之间的不协调现象较多.仅以担保物权类法律为例,《物权法》和《担保法》及其司法解释之间存在着一些不协调之处,因这些并非本文探讨的重点,在此不再详述.

风险识别论文范文结:

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