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民粹主义立法

摘 要:在民粹主义态度下,废除了嫖宿罪.但是嫖宿罪和罪的量刑问题、立法抑或司法存在问题、法条之间的协调性问题等都被忽略.舆论不应当就事论事,应当从规制儿童性剥削的角度来看待该罪的存废.

关键词:嫖宿罪;量刑;法条协调;儿童性剥削;法定同意年龄

在刑修案九的讨论过程中,嫖宿罪的废止问题原本并未列入立法计划,刑法修正案(九)草案一、二两次审议均未涉及嫖宿罪的有关问题,直到第三次审议时,基于舆论等多方面原因才临时加入到议程中,这正是非常典型的运动式、应急性的立法表现.

一、嫖宿罪和罪的量刑问题

舆论主张废除该罪名的最主要理由,就是加大对于性侵惩罚力度,进而保护权益.但是如果从这个角度来决定该罪的应当废除,那么废除该罪名可能达不到预期中的目的,甚至反而是达到了相反的目的.

如所周知,该罪名存在的十八年间,存在着一些引起轰动的案件,主要集中在权贵阶层玩弄借此罪名来减轻自身刑责甚至是逃避刑责,于是在公众中群情激昂的要求废除该罪名.然而,原刑法原360条第2款规定,嫖宿不满十四周岁的,处五年以上有期徒刑,并处罚金.原刑法第236条第1款规定,妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑.罪做为严重危害人身安全的暴力犯罪,起刑点是三年有期徒刑,而做为危害社会管理秩序罪项下的嫖宿罪的起刑点是五年有期徒刑,比罪的起刑点要高.实际上,在我国的刑罚中,起刑点为五年的犯罪已经属于非常严厉的惩罚了,我们反观同样属于严重危害人身安全的暴力犯罪的抢劫罪和故意杀人罪,起刑点均为三年有期徒刑,而且故意杀人罪中还存在着“情节较轻”的规定.相反,嫖宿罪不仅没有“情节较轻”的规定,而且只要犯罪就是五年以上的起刑点,没有回旋的余地,如果说废除嫖宿罪是为了加大性侵的惩罚力度,那么在起刑点这个方面,舆论所持的观点恰恰支持了保留嫖宿罪.

其次,舆论中尚有人认为,尽管嫖宿罪的起刑点更高,但该罪的最高刑是十五年有期徒刑,罪的最高刑是死刑,所以该罪有宽纵犯罪之嫌.然而,该观点有两个方面的问题.一是,刑法中对罪的适用死刑的范围有严格的规定,并不是只要就判死刑.处以死刑的情况一般只适用于3次以上并伴随暴力的极其恶劣情况.尤其是罪中的“”似乎和嫖宿较为类似,但是,情节的罪是3—10年有期徒刑,且根据《最高人民法院量刑指导意见》,1次、仅涉及1名的普通,多数刑期只有3—5年,而嫖宿罪是5—15年有期徒刑,涉及1名的嫖宿,多数刑期是5—7年,显然,还是后者的惩罚力度更重一些.做为一种非暴力犯罪,如此高的起点刑,实际上就已经体现了对的特殊保护.二是,如果嫖宿中出现了极其恶劣的后果,比如导致死亡或者严重伤害,那么此时可以适用刑法中的竞合原则,可以按照更重的罪来论处,而不是只要嫖宿无论造成任何结果都不会处死刑.正是因为存在着竞合原则,所以舆论中对最高刑的顾虑,其实也是不能成立的.

所以,就比较上述两个罪名的量刑幅度而言,无论如何也难以得出“嫖宿罪可以用来逃避更重的罪的”的结论,所谓主流民意应当认真研读法条再得出结论.

二、立法不完善抑或司法不公正

诚然,舆论中存在着这样一种流行的说法,尽管法律是这么规定的,但依然挡不住权贵阶层幕后操纵法院,这些人还是可能因为嫖宿罪而脱身.在这个问题上,公众其实混淆了一个重要的问题,到底质疑的是司法还是立法?例如,刑法中有两条罪名,故意杀人罪和过失致人死亡罪,所指向的行为对象都死亡了.那么是否有人在故意杀人后,故意以各种手段为自己制造轻罪的假象,使得自己能够以明显轻得多的过失致人死亡罪来论处?无疑问的是,这种情况当然存在.那么,面对这些狡猾的犯罪分子,我们应当呼吁司法公正,还是要求废除过失致人死亡罪?答案是不言自明的.

在一些人的意识中,所谓的嫖宿罪,就是权贵阶层完之后给对方一些钱就可以定性的罪名.然而在司法实践中,对于“嫖”的认定是比较严格的,不是说事后单方面的给钱就会被司法机关所采信.所谓“嫖”,在各国的通行要素包括:第一,非特定的双方,如果双方认识,是特定的双方,那就是通奸;第二,双方自愿,否则就是;第三,必须有合;第四,必须有交易,给对方其他利益不算;第五,有明确的计量单位,按次数或者按时间,长期供养的不算.如果一个极为荒唐的理由也被司法机关采信,那就说明当地的司法机关出现了严重问题,而不是立法的问题.从罪的角度而言,如果对于司法公正没有信心,那么罪的可操作空间甚至可能比嫖宿罪更大.例如,某甲被认定嫖宿罪,无论如何也是五年以上有期徒刑.但是,如果被认定为型罪,尽管从法条上看应当从重处罚,但如果某甲能够找到自首、立功或者其它的从轻情节,然后和从重情节相互抵消,理论上完全可能按照最低三年有期徒刑来判决,而三年有期徒刑又是可以同时宣告缓刑的,结果反而是可以不用坐牢.诚然,这一幕在实践中出现的可能性很低,然而在理论上存在的缺口反而要比嫖宿罪更大.

如果说从打击性侵犯罪的角度而言,废除嫖宿罪,对于提高打击性侵犯罪的力度可能没有助益,反而可能起到相反的效果,这就和支持废除该罪的人所持的预期不同了.

另外,部分观点认为嫖宿罪的成立实际上就表明未满14周岁的具有性行为的支配权,同时也就相当于被嫖宿,未满14周岁的被当成,而这和刑法认为14周岁以下由于是限制行为能力人,对自己的一些行为后果缺乏判断能力产生了矛盾,故而在到底是否存在性自主权和性行为能力上出现了自相矛盾.但就相关法律规定而言,例如部颁布的文件对卖淫的规定历来都没有年龄的规定,说未成年人卖淫时并未将排除在外.并且刑法上的推定未必就和客观事实相符,从社会学或者犯罪学的角度来看,古往今来卖淫是世界上存在的客观现象,无论是否承认.就算不把这种行为称作“卖淫”,但这种事实本身并不会因此而消失.废除论者认为该罪名是对污名化,然而现行刑法中还存在着组织、强迫卖淫,以及引诱卖淫这些罪名,废除论者为什么对这些罪名视而不见呢?并且不废除这些罪名,又如何和废除嫖宿罪之后的法条相协调呢?这正是齐宣王式的“君子远庖厨,见牛未见羊”的片面善心,废除论者在尚未对法条全面分析的情况下,又怎么能“以己昏昏,使人昭昭”呢?废除论者认为的污名化本质上是一种“贴标签”的行为,是一种主观上心理偏见,但这种心理仅仅是基于部分的局部的客观事实而形成.部分人所认为的污名化,恰恰是这部分人只把眼光集中在关注反常的事件和不光彩的后果上,用偏狭的眼光关注局部的异常事件,却不用全面的观点关注整个事件的全局和客观的一般情况.卖淫是客观存在的事实,一个描述客观现象的语词是不应当废除了,即使废除了,这种现象依然存在,换一个语词,并不能改善这一客观现象,这是“王顾左右而言他”的回避难以答复的问题的态度.

民粹主义论文范文结:

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